Teil 1 Grundlagen

1.3. Räumlicher Anwendungsbereich

Der räumliche Anwendungsbereich einer Verordnung definiert, wo sie gilt. Der Artikel 3 „Räumlicher Anwendungsbereich“ der DS-GVO zunächst im Wortlaut:

1. Diese Verordnung findet Anwendung auf die Verarbeitung personenbezogener Daten, soweit diese im Rahmen der Tätigkeiten einer Niederlassung eines Verantwortlichen oder eines Auftragsverarbeiters in der Union erfolgt, unabhängig davon, ob die Verarbeitung in der Union stattfindet.
2. Diese Verordnung findet Anwendung auf die Verarbeitung personenbezogener Daten von betroffenen Personen, die sich in der Union befinden, durch einen nicht in der Union niedergelassenen Verantwortlichen oder Auftragsverarbeiter, wenn die Datenverarbeitung im Zusammenhang damit steht
   1. betroffenen Personen in der Union Waren oder Dienstleistungen anzubieten, unabhängig davon, ob von diesen betroffenen Personen eine Zahlung zu leisten ist;
   2. das Verhalten betroffener Personen zu beobachten, soweit ihr Verhalten in der Union erfolgt.
3. Diese Verordnung findet Anwendung auf die Verarbeitung personenbezogener Daten durch einen nicht in der Union niedergelassenen Verantwortlichen an einem Ort, der aufgrund Völkerrechts dem Recht eines Mitgliedstaats unterliegt.

Das bedarf einiger Erklärungen für juristische Laien. Die Verordnung findet also Anwendung, wenn die Verarbeitung personenbezogener Daten im Rahmen der Tätigkeiten einer Niederlassung eines Verantwortlichen in der (Europäischen) Union erfolgt. Und zwar unabhängig davon, ob sie auf dem Boden der Union stattfindet oder nicht.

Was konkret mit „personenbezogen Daten“ und „Verarbeitung“ gemeint ist lesen Sie hier.

„Verantwortlicher“ meint die Person, Behörde, Organisation oder juristische Person (Unternehmen), die über die Mittel und Zwecke der Verarbeitung personenbezogener Daten entscheidet. Der Begriff ersetzt die „Verantwortliche Stelle“ aus dem BDSG (alt).

Absatz 1 sagt also aus, dass der Verantwortliche, der in der Union eine Niederlassung hat (gleichgültig, ob das die Hauptniederlassung, die einzige Niederlassung oder eine Zweigstelle eines großen Unternehmens ist), wenn er personenbezogene Daten verarbeitet, er sich an die DS-GVO halten muss. Dabei ist völlig gleichgültig, ob es sich um Daten von EU-Bürgern oder um Daten von Nicht-EU-Bürgern handelt. Und eben ist es auch unabhängig davon, ob die Server, mit denen das geschieht in Kalifornien oder in Katalonien stehen.

Abs. 2 regelt, dass sich auch jene Verantwortliche, die ihren Sitz nicht in der EU haben, sich an die DS-GVO halten müssen, wenn sie ihre Waren und Dienstleistungen Menschen anbieten, die sich in der EU aufhalten. Das heißt auch, dass die DS-GVO auf alle Menschen angewendet wird; nicht etwa nur auf EU-Bürger. Dafür genügt es aber nicht, dass man einen Dienst oder einen Shop aus der heraus EU erreichen kann. Wenn man beispielsweise die Seite https://amazon.com aufruft, gilt für den Verantwortlichen die DS-GVO nicht. Ruft man hingegen in Deutschland die Seite http:// amazon.de auf, hat sich der Verantwortliche an die DS-GVO zu halten. Festzumachen ist das aber nicht etwa an der Endung „.de“, sondern allein daran, ob sich der Anbieter an Menschen in der EU wendet. Das ist zum Beispiel daran erkennbar, dass die Landessprache verwendet wird, und/oder die Bezahlung in der landesüblichen Währung angeboten wird. Entscheidend ist auch, ob überhaupt in das Land geliefert wird. Es kann also durchaus dazu kommen, dass ein US-Bürger, der während seines Urlaubs in Europa bei Amazon in Europa einkauft, vor dem Missbrauch seiner personenbezogenen Daten durch den US-Konzern Amazon durch die DS-GVO geschützt wird.

Ferner stellt Abs. 2 auch die Menschen unter Schutz, deren Verhalten beobachtet wird, sofern sie sich in der EU aufhalten. Diese Bestimmung ist aufgenommen worden für Unternehmen, die ihre Dienstleistungen nicht diesen Bürgern anbieten, sondern die Menschen beobachten, die sich in der EU befindenden, um diese Informationen an Unternehmen zu verkaufen, die wiederum Waren und Dienstleistungen in der EU anbieten.

Abs. 3 schließt letzte Lücken, indem sie ausdrücklich auch die Gebiete einschließt, die außerhalb Europas liegen, die aber dem Recht der EU unterstehen. Dabei geht es um ehemalige Kolonien, deren Bürger die Staatsangehörigkeit eines europäischen Landes besitzen.

Artikel 3 DS-GVO weitet den räumlichen Anwendungsbereich damit im Vergleich mit dem BDSG erheblich aus. Wann immer es irgendeinen Bezug zur EU gibt, verlangt die EU, die DS-GVO anzuwenden. Es wird interessant sein, zu beobachten, wie das beispielsweise gegenüber US-amerikanischen Internetgiganten durchgesetzt wird.

Teil 1 Grundlagen

1.2. Sachlicher Anwendungsbereich

Der sachliche Anwendungsbereich einer Verordnung definiert, in welchen Fällen sie gilt. Der Artikel 2 „Sachlicher Anwendungsbereich“ der DS-GVO zunächst im Wortlaut:

1. Diese Verordnung gilt für die ganz oder teilweise automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten sowie für die nichtautomatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten, die in einem Dateisystem gespeichert sind oder gespeichert werden sollen.
2. Diese Verordnung findet keine Anwendung auf die Verarbeitung personenbezogener Daten
   1. im Rahmen einer Tätigkeit, die nicht in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fällt,
   2. durch die Mitgliedstaaten im Rahmen von Tätigkeiten, die in den Anwendungsbereich von Titel V Kapitel 2 EUV fallen,
   3. durch natürliche Personen zur Ausübung ausschließlich persönlicher oder familiärer Tätigkeiten,
   4. durch die zuständigen Behörden zum Zwecke der Verhütung, Ermittlung, Aufdeckung oder Verfolgung von Straftaten oder der Strafvollstreckung, einschließlich des Schutzes vor und der Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit.
3. Für die Verarbeitung personenbezogener Daten durch die Organe, Einrichtungen, Ämter und Agenturen der Union gilt die Verordnung (EG) Nr. 45/2001. Die Verordnung (EG) Nr. 45/2001 und sonstige Rechtsakte der Union, die diese Verarbeitung personenbezogener Daten regeln, werden im Einklang mit Artikel 98 an die Grundsätze und Vorschriften der vorliegenden Verordnung angepasst.
4. Die vorliegende Verordnung lässt die Anwendung der Richtlinie 2000/31/EG und speziell die Vorschriften der Artikel 12 bis 15 dieser Richtlinie zur Verantwortlichkeit der Vermittler unberührt.

Das bedarf einiger Erklärungen für juristische Laien. Die Verordnung soll also immer dann gelten, wenn personenbezogene Daten ganz oder teilweise automatisiert verarbeitet werden.

Es muss also zunächst geklärt werden, was personenbezogene Daten sind. Es handelt sich dabei um alle Informationen über identifizierte oder identifizierbare natürliche Personen. Natürliche Personen sind in Abgrenzung zu juristischen Personen (Firmen, Behörden, Vereine usw.) schlicht Menschen. Identifizierbar sind natürliche Personen, wenn eine direkte Zuordnung über Name, Kennziffer, Standortdaten, Online-Kennung, besondere Merkmals usw. möglich ist. Es müssen also nicht bspw. der Name und die Adresse bekannt sein, um personenbezogene Daten zu sein. Wenn anhand von Daten ein einzelner Mensch (wieder)erkannt werden kann, handelt es sich um personenbezogene Daten. Selbst wenn die Personenbezogenheit nicht direkt, sondern nur indirekt mithilfe der Daten Dritter hergestellt werden kann, fallen sie unter die DS-GVO. Allerdings muss diese indirekte Möglichkeit auch tatsächlich bestehen; eine rein theoretisch bestehende Möglichkeit, die aber nicht ausgeübt werden kann, reicht dafür nicht aus. Alle Informationen in Wort, Schrift, Bild, Audio oder Video heißt, dass wirklich selbst banalste Tatsachen, wie zum Beispiel, dass die Person zwei Arme hat, personenbezogene Daten sind. Es gibt im Zusammenhang mit personenbezogenen Daten keine irrelevanten Informationen.

Nachdem wir geklärt haben, was personenbezogene Daten sind, wenden wir uns der ganz oder teilweise automatisierten Verarbeitung zu. Auch hier ist zunächst zu klären, was Verarbeitung bedeutet. Artikel 4 Nummer 2 DS-GVO definiert Verarbeitung als „jeden mit oder ohne Hilfe automatisierter Verfahren ausgeführten Vorgang oder jede solche Vorgangsreihe im Zusammenhang mit personenbezogenen Daten wie das Erheben, das Erfassen, die Organisation, das Ordnen, die Speicherung, die Anpassung oder Veränderung, das Auslesen, das Abfragen, die Verwendung, die Offenlegung durch Übermittlung, Verbreitung oder eine andere Form der Bereitstellung, den Abgleich oder die Verknüpfung, die Einschränkung, das Löschen oder die Vernichtung;“. Das ist zweifellos eine Vereinfachung gegenüber der Regelung im Bundesdatenschutzgesetz (BDSG), das in § 11 noch zwischen erheben, verarbeiten und nutzen unterschieden hat. Die DS-GVO schenkt uns die Definition, dass schlicht alles, was mit personenbezogenen Daten passiert „verarbeiten“ ist.

Wenn also eine Verarbeitung personenbezogener Daten ganz oder teilweise automatisiert, das heißt mithilfe von Computern, passiert, soll die DS-GVO zur Anwendung kommen.

Aber auch wenn die Verarbeitung nicht automatisiert erfolgt soll die DS-GVO gelten. Allerdings nur dann, wenn die Daten in einem Dateisystem gespeichert werden oder werden sollen. Hier gilt es nun einen weitverbreiteten Irrtum zu korrigieren. Ein Dateisystem ist gemäß Artikel 4 Nummer 6 DS-GVO „jede strukturierte Sammlung personenbezogener Daten, die nach bestimmten Kriterien zugänglich sind, unabhängig davon, ob diese Sammlung zentral, dezentral oder nach funktionalen oder geografischen Gesichtspunkten geordnet geführt wird;“ Dateisysteme sind also bei weitem nicht nur in Computern zu finden, sondern bspw. auch in Akten. Selbst in Schuhkartons gesammelte Zettel mit personenbezogenen Daten sind ein Dateisystem, wenn sie nach bestimmten Kriterien zugänglich sind. Das ist im Zweifel sogar dann schon anzunehmen, wenn sie einfach in chronologischer Reihenfolge übereinander liegen, schlicht, weil der letzte Zettel immer obenauf gelegt wird. Letzteres könnte bspw. für Messe-Notizen gelten, die immer gleich nach einem Gespräch in einen vorbereiteten Karton gelegt werden. Selbst wenn die Zettel gar nicht streng übereinander gelegt werden, sondern ohne jedes System einfach abgelegt werden, stellen sie ein Dateisystem dar, wenn die Absicht besteht, sie später, in welcher Form auch immer, zu sortieren.

Einige Ausnahmen sieht Artikel 2 allerdings vor. Die wichtigste Ausnahme für alle, die nicht Behörde sind, ist, dass alle durch natürliche Personen zur Ausübung ausschließlich persönlicher oder familiärer Tätigkeiten verarbeiteten personenbezogenen Daten nicht unter die DS-GVO fallen sollen.

Dieser Beitrag behandelt die Entwicklung des Datenschutzes in Deutschland und Europa.

Anfänge der Datenschutzgesetzgebung

Der Schutz personenbezogener Daten ist seit langem in Standes- oder Berufsethiken geregelt. Beispiele sind die ärztliche Schweigepflicht, das Steuergeheimnis, das Postgeheimnis oder auch das Beichtgeheimnis. Erste Überlegungen, Datenschutz in einem Gesetz zu regeln wurden in Deutschland in den 1960er Jahren angestellt. Das Bundesland Hessen hat 1970 das erste Datenschutzgesetz weltweit vorgelegt, der Bund zog 1977 nach. Bereits in diesen frühen Fassungen wurde vor allem auf die automatisierte Verarbeitung von Daten durch Behörden und Unternehmen eingegangen. Aktenmäßig erfasste Daten waren ausdrücklich ausgenommen. Unternehmen wurde die Speicherung, Verarbeitung und Nutzung – hier vor allem: Übermittlung, also Überlassung von Daten für andere, meist zu Werbezwecken – von personenbezogenen Daten ausdrücklich erlaubt, wenn sie sich auf

1. Namen
2. Titel, akademische Grade,
3. Geburtsdatum,
4. Beruf, Branchen- oeder Geschäftsbezeichnung,
5. Anschrift,
6. Rufnummer

beschränkten und nicht mehr als eine „Angabe der Zugehörigkeit des Betroffenen zu einer Personengruppe“ enthielt.

Entwicklung des Datenschutzes in Deutschland und Europa

Bereits wenige Jahre nach der Einführung des BDSG 1977 hat das Bundesverfassungsgericht in seinem berühmten Urteil zur Volkszählung am 15. Dezember 1983 den Grundsatz der „informationellen Selbstbestimmung“ aufgestellt und damit dem BDSG bescheinigt, dass es den verfassungsrechtlichen Ansprüchen nicht genüge. Wieder war es das Bundesland Hessen, das diesen Grundsatz 1986 als erstes in ein Landesdatenschutzgesetz übernahm. Der Bund hat die informationelle Selbstbestimmung erst 1990 ins BDSG eingearbeitet.

Die Richtlinie 95/46/EG

Am 24. Oktober 1995 erließ die Europäische Union die Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates. In ihr wird erstmals auf europäischer Ebene der „Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr“ geregelt. Allein die Begründung für die Richtlinie umfasst in 72 Artikeln 4501 Wörter.

„Gegenstand der Richtlinie
(1) Die Mitgliedstaaten gewährleisten nach den Bestimmungen dieser Richtlinie den Schutz der Grundrechte und Grundfreiheiten und insbesondere den Schutz der Privatsphäre natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten.
(2) Die Mitgliedstaaten beschränken oder untersagen nicht den freien Verkehr personenbezogener Daten zwischen Mitgliedstaaten aus Gründen des gemäß Absatz 1 gewährleisteten Schutzes.“

Europäische Richtlinien sind nicht direkt geltendes Recht, sondern müssen innerhalb gesetzter Fristen in nationales Recht umgesetzt werden. In Deutschland wurde die Richtlinie durch das „Gesetz zur Änderung des Bundesdatenschutzgesetzes und anderer Gesetze“ am 23. Mai 2001 umgesetzt. Es bedurfte dazu erst der Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens, weil die ursprünglich gesetzte Frist von drei Jahre bereits 1998 verstrichen war.

2010 unterlag Deutschland in einem weiteren, 2005 eingeleiteten, Vertragsverletzungsverfahren vor dem Europäischen Gerichtshof (EuGH). Der EuGH urteilte, dass die Bundesländer „staatliche Aufsicht über die Instanzen der Datenschutzkontrolle“ ausübten.

Datenschutznovelle 2009

Eine bedeutsame Änderung für die Werbewirtschaft wurde mit der zweiten Datenschutznovelle am 3. Juli 2009 vom Deutschen Bundestag verabschiedet. Dieser „Novelle II“ genannten Änderung des BDSG gingen jahrelange, teils erbittert geführte Verhandlungen zwischen der Werbewirtschaft und dem Deutschen Bundestag voraus. Hardliner auf Seiten der Datenschützer forderten eine schriftliche Einverständniserklärung für jeden Kontaktversuch eines Unternehmens mit einem potenziellen Kunden. Diese „opt-in“ genannte Regelung galt seit 2004 bereits für telefonische Kontaktanbahnung. Rechtliche Grundlage war hier allerdings nicht das BDSG, sondern das „Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb“. Es zielte vor allem auf am Telefon geschlossene Verkaufsverträge, die in den Jahren zuvor immens zugenommen hatten und zu einer regelrechten Plage wurden.

Die konsequente Anwendung des opt-in-Verfahrens für alle Werbeformen, besonders für die Werbung mit postalisch zugestellten Briefen (Mailings), hätte die Werbewirtschaft vor unlösbare Probleme gestellt. Der letztlich gefundene Kompromiss hat sich in der Praxis durchaus bewährt.

Bedeutsame Änderungen waren vor allem die faktische Aufhebung des Listenprivilegs, die zur Folge hatte, dass die qualitativ beste Quelle für Adressen weitgehend versiegt ist und die Einführung des opt-in-Verfahrens für Mailings, die aber abgemildert werden konnte.

Die Zukunft: Die Datenschutz-Grundverordnung

Mit der am 25. Januar 2012 im Rahmen der EU-Datenschutzreform von der Europäischen Kommission vorgestellten EU Datenschutz-Grundverordnung kommt eine Regelung, die europaweit einheitliche Datenschutz-Standards bringen wird, die für alle Unternehmen und Behörden gelten, die in Europa personenbezogene Daten nutzen, auch wenn sie außerhalb Europas ihren Sitz haben. Im Gegensatz zur Richtlinie 95/46/EG wird die Datenschutz-Grundverordnung unmittelbar geltendes Recht sein. Es bedarf nicht der Umsetzung in nationales Recht. Die EU Datenschutz-Grundverordnung ist am 24. Mai 2016 in Kraft getreten und wird ab dem 25. Mai 2018 angewendet. In Kürze wird es hier einen ausführlichen Artikel über die EU Datenschutz-Grundverordnung geben.

Aufbau eines Verarbeitungsverzeichnisses nach der DS-GVO

Über das „Verzeichnis von Verarbeitungstätigkeiten“ gibt es viele Schauermärchen im Internet zu lesen. Es sei viel zu kompliziert. Es sei ein Bürokratiemonster. „Die da“ in Europa könnten sich überhaupt nicht vorstellen, wie viele Stunden, ja Wochen man daran arbeiten müsse…

Dabei hilft ein einfacher Blick in das Gesetz, um erstaunt festzustellen, dass das „Verarbeitungsverzeichnis“, wie es vereinfacht genannt wird, genau 8 Einträge pro Tätigkeit verlangt:

• Der/Dir Verantwortliche und, wenn vorhanden, der/die Datenschutzbeauftragte mit Kontaktdaten
• Der Zweck der Verarbeitung
• Die Kategorien der von der Verarbeitung Betroffenen
• Die Kategorien der personenbezogenen Daten
• Die Empfänger der personenbezogenen Daten
• Ob die Daten in Drittländer übermittelt werden und wenn ja, wie dort der Schutzstatus ist
• Eine eventuelle Löschfrist
• Ein allgemeiner Hinweis auf die technischen und organisatorischen Maßnahmen

Nach meiner Erfahrung fällt es den Menschen erstaunlich leicht, den Rest des Verzeichnisses selbst in wenigen Minuten zu erstellen, nachdem sie mit mir gemeinsam die ersten zwei Einträge erstellt haben. Das Ausfüllen der wenigen geforderten Zeilen ist dabei meist nicht das größte Hindernis.

Wie lässt sich also die Hürde der ersten zwei Einträge ohne teure persönliche Beratung durch einen Datenschutz-Praktiker nehmen? Die folgende Checkliste soll Ihnen dabei eine praktische Unterstützung sein.

Zuvor sollten wir noch kurz klären, was eigentliche eine zu beschreibende Verarbeitung personenbezogene Daten ist. Denn daran scheitern nach meiner Erfahrung die meisten Menschen, weil ihnen dieser Begriff viel zu Abstrakt ist. Verarbeitungen personenbezogener Daten sind beispielsweise:

• Der E-Mail-Verkehr
• Die Personalverwaltung
• Die Arbeitszeiterfassung
• Urlaubspläne
• Telefonlisten
• Geburtstagskalender
• Dienstpläne
• Vertriebsaktivitäten (Telefonische Terminvereinbarung)
• Auftragsabwicklung (sofern personenbezogene Daten dabei eine Rolle spielen)
• …

Um sich ein Verarbeitungsverzeichnis zu erstellen schlage ich Ihnen vor, dies in Form einer Excel-Tabelle zu tun. In diese tragen Sie den Verantwortlichen ein, dessen Kontaktdaten sowie die entsprechenden Daten eines eventuellen Datenschutzbeauftragten (Grundeinträge). In die Spaltenüberschriften gehören die oben aufgezählten 8 Einträge. Eine Spalte für die Daten der Überprüfungen gehört in jedes Verarbeitungsverzeichnis. Zu den Daten sollten Sie Namenskürzel dazuschreiben, damit später nachvollzogen werden kann, wer die Einträge vorgenommen bzw. überprüft hat. Ans Ende der Tabelle gehört eine Legende dazu.

Zu den einzelnen Einträgen:

• Der/Dir Verantwortliche und, wenn vorhanden, der/die Datenschutzbeauftragte mit Kontaktdaten
  • Name und Anschrift des Unternehmens/des Vereins/ der Stiftung usw., Daten des/der zuständigen Geschäftsführers/Geschäftsführerin, Name und Kontaktdaten der/des Datenschutzbeauftragten, alle Einträge können oberhalb der eigentlichen Tabelle eingetragen werden
• Der Zweck der Verarbeitung
  • Der E-Mail-Verkehr
  • Die Personalverwaltung
  • Die Arbeitszeiterfassung
  • Urlaubspläne
  • Telefonlisten
  • Geburtstagskalender
  • Dienstpläne
  • Vertriebsaktivitäten (Telefonische Terminvereinbarung)
  • Auftragsabwicklung (sofern personenbezogene Daten dabei eine Rolle spielen)
  • …
• Die Kategorien der von der Verarbeitung Betroffenen
  • MitarbeiterInnen, MitarbeiterInnen von Lieferanten, Dienstleistern, Kunden, Interessenten. Kunden, Interessierte, Klienten, Patienten usw. (Betroffene)
• Die Kategorien der personenbezogenen Daten
  • Name, Titel, Anschrift, Sozialversicherungsnummer, Kirchenzugehörigkeit, Arbeitszeiten, Vorlieben, Kundenhistorie usw.
• Die Empfänger der personenbezogenen Daten
  • Externe Lohnbuchhaltung, Auftragsverarbeiter, Steuerbüro, Banken usw. Jede(r), der/die die Daten für welchen Zwecke auch immer bekommt bzw. Einsicht hat
• Ob die Daten in Drittländer übermittelt werden und wenn ja, wie dort der Schutzstatus ist
  • Drittländer sind alle Länder außerhalb des Europäischen Wirtschaftraums (EU plus Norwegen, Liechtenstein, Island), siehe dazu meine Ausarbeitung „Drittländerverkehr“
• Eine eventuelle Löschfrist
  • Wann müssen die Daten gelöscht werden (evtl. beim Steuerberater zu erfragen oder „googeln“.
• Ein allgemeiner Hinweis auf die technischen und organisatorischen Maßnahmen
  • Hier bitte eintragen, wo die TOM (technischen und organisatorischen Maßnahmen) zu finden sind, siehe dazu meine Ausarbeitung „Technische und organisatorischen Maßnahmen – TOM“

Checkliste Verarbeitungsverzeichnis

• Excel-Liste erstellen
• Grundeinträge vornehmen
• Spalten anlegen
  • Laufende Nummer in die erste Spalte
  • Tag der ersten Eintragung in die zweite Spalte
  • Kürzel der/des Eintragenden
  • 8 Einträge als Spaltenüberschriften anlegen
  • Eine Spaltenüberschrift für die Daten der Überprüfungen
• Legende für die Namenskürzel unter die Tabelle schreiben
• Tabelle unter einem „sprechenden Namen“ in ein Datenschutz-Verzeichnis auf dem Server legen
• Einträge vornehmen (siehe oben „Zu den einzelnen Einträgen)
• Tabelle, wenn gewünscht, ausdrucken und abheften